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张设华受贿案——职务犯罪的艰苦辩护、上诉状与辩护词的区别

发布日期:2024-2-26 16:08:42 访问次数:91

前言:

这是一起非常艰苦的受贿案的辩护,历经一审、上诉、发回重审、上诉。受贿案等职务犯罪为啥难辩护,理由我想都很清楚了。你的辩护理由很多,但是却很难得到采纳。但是依然要做认真的辩护,因为这是家属的意愿,是当事人的意愿。虽然结果能够大概率预料,但是辩护的目的不仅仅是结果,而是要让是非曲直能够明明白白。说大点,是要让真相、真理留存于世;说小点,是让自己明明白白。


这个理由也许是辩护的一个重要理由。我们改变不了结果,但是能够尽我所能让真相、真理彰显,以免让真理、真相被埋没,让这个社会成为混沌。


在该篇文章中,我把两次上诉状都罗列了进来,目的是让读者能够意识到,或者让法律从业人士能够看到。上诉状如何撰写。具体我在后记中详细讲述。

  

尊敬的审判长、审判员:

接受张设华及其女儿张元涛的委托,律师担任其辩护人为其辩护,现就本案有关的事实和法律问题发表如下辩护意见,恳请予以考虑。


第一部分  关于受贿罪的指控

根据20201226日修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定,所谓受贿罪是指:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”


     那么何为“利用职务上的便利”,最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出刑法第三百八十五条第一款规定的利用职务上的便利,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为利用职务上的便利为他人谋取利益。


1999916日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出“‘利用职务上的便利,是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。


中共中央纪律监察委员会、中华人民共和国国家监察委员会网站在>党纪法规>业务顾问中发布《如何认定“利用职务便利”》一文,文中指出:“受贿行为中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、负责或者承办某项公共事务职权及其所形成的便利条件。受贿行为中的利用职务上的便利,同样强调公务性,不包括从事劳务的行为,也不包括其他利用工作上的便利。”


由此可知:

一、张设华并未利用职务上的便利

(一)案发时张设华正式任职是“沁县科技中心副主任”,该职务与拆迁无关

根据起诉书指控可知,被指控的受贿行为发生在20209月,而在20219月之前,张设华均在沁县科技中心任副主任,其公职与拆迁行为完全无关。


(二)案发行为发生在“借调函”范围外及时间结束后,其对邮电局家属院的拆迁行为是个人行为而不是职务行为,

根据卷宗证据可知,20181016日中共沁县县委组织部应

中共定昌镇委员会的请示,将张设华借调,具体借调内容是“借用你单位张设华同志到沁县定昌镇党委协助开展实验中学北片区改造拆迁相关工作,借用时间为2个月。”


那么本案最核心的问题出现,即借调函中的“实验中学北片区”与案发时所涉及的“邮电局家属院”两个项目是什么关系,是独立并列关系,还是包含与被包含关系——即邮电局家属院拆迁改造是否包含在“实验中学北片区拆迁改造”范围之内。这一区别决定了张设华是否利用了职务的便利。


而这个区别,根据县政府的文件及文件之间的颁发的时间顺序即可以明确,即“实验中学北片区”与“邮电局家属院”是两个相互独立的项目,“邮电局家属院”项目并不包含在“实验中学北片区”项目之内。如下:


根据卷宗证据可知,在2018410日印发的《沁县十六届人民政府第21此常务会议纪要》(沁政常纪【20183号)中,沁县人民政府第一次在正式的政府文件中做出“原则同意收储并公开出让实验中学北片区1宗土地,占地面积22.8亩”的决定。


之后,根据该决定,沁县县委组织部于20181016日正式向沁县科技中心下函——即沁组干字(2018093号,要求调用张设华“到沁县定昌镇党委协助开展实验中学北片区改造拆迁相关工作,借用时间为2个月”。


一年多后即2019619日沁县人民政府作出了《沁县十六届人民政府第33次常务会议纪要》(沁政常纪【20198号),在该纪要中,政府正式决定“原则同意收回沁县邮电局家属院土地使用权(该宗地位于西苑社区漳河桥东,面积5.11亩)”


根据以上政府文件顺序可知,在组织部借调张设华到实验中学北片区参与拆迁工作时,政府仅仅正式确定了实验中学北片区土地的拆迁工作,还没有确定要对邮电局家属院进行拆迁,因此在借调函中所述实验中学北片区项目不可能包含在一年之后才确定拆迁的邮电局家属院小区,即组织部的借调函不可能违背县政府的正式文件。


而且根据这两个县政府的会议纪要文件,也可以明确,县政府是将“实验中学北片区”和“邮电局家属院”两个项目分别命名的,他们之间是独立和并列的关系,并不是包含与被包含的关系。


此外,早在20171020日的沁县国土资源局的文件中,就将两个项目分别命名,在卷宗中该份县国土资源局出具《关于提供土地规划使用性质及有关规划条件的函》中,文件明确“经县政府常务会议研究,同意我局收购位于沁县教场道实验中学北侧和邮政局家属院3宗国有土地,面积18618.9平方米,其中宗地1面积15212.7平方米(22.8亩),宗地2面积1640.8平方米,宗地3面积1765.4平方米(后两宗地共5.11亩)”。


综上,可见县政府历来正式文件中,均是将实验中学北片区和邮电局家属院两个项目分别和独立命名的。因此,县委组织部对张设华的借调,其工作地点只能是实验中学北片区项目,而不包括邮电局家属院项目。进而,张设华在邮电局家属院项目期间所从事的拆迁事务并不是其职务行为,而是其个人行为;即其对邮电局家属院拆迁工作并没有法律规定的“主管、负责和承办”的职务行为。


(三)定昌镇政府的证明文件不能与县政府的文件相违背

 公诉人向法庭举证了定昌镇政府及西苑社区的证明文件,包括所谓的沁县实验中学北片区改造项目实施方案等。根据如上所论述,这些证明文件因为与县政府的正式文件相违背和矛盾,因此是无效的。


并且,时任定昌镇书记的温建功在其笔录中也明确陈述“有了借调手续,张设华就是镇政府的人,代表镇政府开展工作”,可见他很清楚,他们镇政府必须服从县政府的工作安排,那么他们做出的文件如何能与县政府的文件的明文规定相矛盾呢?


在两类内容完全矛盾的文件中,显然法庭只能采纳效力更高的县政府的文件。


二、张设华客观上不可能利用职务便利向卢国雨索取钱财

根据起诉书指控的事实,可知案发行为即购房款支付给张设华

行为,发生在2020926日。而根据卢国雨的证词,可知邮电局家属院的拆迁工作在20193月—6月。显然在20209月,邮电局家属院项目已经建设完成,商住楼已经建起。


那么显然在这种情况下,张设华是无法实施起诉书指控的“利用职务便利向卢国雨索要欠款”。因为即使张设华在邮电局家属院的拆迁行为是其职务行为,那当拆迁行为完成后,张设华的职务行为也就实施完毕,那么在这种情况下,如何以职务行为相威胁进而向卢国雨索要财物呢。


也就是说,即使张设华在邮电局家属院的拆迁行为属于职务行为,那么因为卢国雨张设华转移售房款项时,该拆迁行为早已完成达一年多之久。那么显然客观上张设华无从利用职务便利向卢国雨索要钱财。只有卢国雨张设华转移购房款的行为发生在拆迁过程中,才具备利用职务便利索要钱款的前提条件。


三、在拆迁过程中,卢国雨所属鼎耀房地产工资与拆迁土地在法律上没有任何利益关系,因此张设华不可能在拆迁过程中为卢国雨谋取利益

       众所周知,房地产开发项目的基本程序是,首先由政府将土地收回,这个收回过程包括达成拆迁补偿协议,拆迁;其次政府将土地拍卖,这个过程主要是政府将收回的土地挂牌拍卖给房地产开发商;最后,开发商在够得的土地上进行房地产建设。


这个过程在如前所述沁县的政府文件中也有明确体现,如2018410日印发的《沁县十六届人民政府第21此常务会议纪要》(沁政常纪【20183号)中,沁县人民政府在该纪要中做出“原则同意收储并公开出让实验中学北片区1宗土地,占地面积22.8亩”的决定。


可见政府行为包括“收储”和“出让”,只有一块土地出让给开发商后,这块土地才与开发商具有利益关系。


那么回到本案,张设华参与的实验中学北片区和邮电局家属院的拆迁行为,均发生在房地产开发过程中的“收储”环节,在这个环节中纯粹是政府行为。因为土地还没有出让,因此任何一个开发商包括卢国雨均与该两幅土地没有任何利益关系。


因此,在实验中学北片区和邮电局家属院的拆迁过程中,政府是唯一的受益人,即张设华是在为政府工作。既然卢国雨此时在这两块土地上因为还没有拍卖因此没有任何利益,那么张设华的拆迁工作如何为卢国雨谋取利益呢,又如何以拆迁为要挟向卢国雨索取财物呢?


现实中政府可能会有违规操作,在土地还没有收回的时候、在土地还没有拍卖的时候就内定了开发商——正如本案两块土地在拆迁还未完成、土地还未拍卖的情况下,政府就内定了卢国雨所属的山西鼎耀房地产开发公司作为该两块土地的开发商;但这毕竟是严重的违法行为,因此人民法院的判决不可能将这种违法行为合法化,不可能将这种违法行为作为合法的依据来认定另一个违法行为。不然,这份判决就是违法的判决,或者说是为违法行为“洗白”的判决。


如果认定张设华构成受贿罪。那么必然伴随而来的是沁县政府、鼎耀房地产公司在该两块土地开发过程中是否有其他违法行为。不然为什么在土地拆迁过程中就确定了鼎耀公司为该块土地的开发商,而不是通过土地出让的招拍挂的方式来通过招标、拍卖、挂牌确定土地的开发商。


四、该款项是具有民事性质的中间费用,与贿赂无关

根据卢国雨202219日的询问笔录可知,张设华因为前期通过中间人安宏刚给其提供了宋俊刚转让实验中学北片区项目的信息,使得卢国雨得以接替宋俊刚对该片区进行开发,因此卢国雨承诺给与张设华50万元的中间人信息费。对该50万元的债务卢国雨予以认可。对此还有安宏刚的证词可以印证,安宏刚在其笔录中陈述说,他给张设华提供了宋俊刚要转让实验中学北片区项目的信息,并且张设华答应给其150万元的费用。


由此可知,现有证据能够证明卢国雨支付给张设华50余万元,并不是因为张设华给他提供了职务的便利,而是因为前期形成的民事债务。


至于,该50余万元的中间费用张设华是否给与了某中间人,则与该50余万元的性质无关,即不能改变该50余万元是中间人费用的性质。


综上所述,可知张设华在实验中学北片区的拆迁工作,根据组织部的调令,早在20181216日就已经结束,在这个时期之后其对拆迁工作就不属于职务行为;而关于邮电家属院的拆迁则根据组织部的调令,他根本没有职责,也即根本不是其职务行为,其无权代表政府。那么在邮电局家属院拆迁工作后,张设华获得的一套房产的对价的钱款,则完全不具备起诉书指控的利用职务便利索要欠款的条件,因此不构成受贿罪。


第二部分 关于骗取贷款罪的指控

一、关于20169月吴爱军贷款,因该笔贷款已经偿还,因此针对该笔贷款张设华不构成骗取贷款罪

  根据庭审调查可知,吴爱军的第一笔贷款是发生在20169月,

数额30万元。之后20179月、20189月、20191218日该笔贷款分别偿还,但吴爱军又分别贷款30万元,最后一次贷款是20191219日。


根据刑法第一百七十五条规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役。


由此可知20169月、20179月、20189月贷出的30万元,因为均如期偿还,则不构成骗取贷款罪。只有20191219日该笔贷款因为没有偿还,所以才可能构成骗取贷款罪,那么如果认定张设华针对该笔贷款构成骗取贷款罪,必须向法庭举证20191219日的贷款资料,只有这些资料中有作假行为,那么才可能构成骗取贷款罪。


然而,公诉人向法庭起诉的是20169月份的该笔贷款,举证的也是20169月份的贷款资料,如上所述,该笔贷款已经予以偿还。那么针对该笔贷款的骗取贷款罪指控显然不成立,应当依法予以驳回或认定张设华不构成骗取贷款罪。


二、关于20178月魏宏德贷款,因该笔贷款已经偿还,因此针对该笔贷款张设华同样不构成骗取贷款罪

正如庭审调查所查明的事实,该笔贷款也已经偿还,因此针对该笔贷款并不构成骗取贷款罪。


三、关于20198月魏宏德贷款

 该笔贷款起诉书并没有指控。因此只有在起诉书变更指控内容后才涉及在该笔贷款中是否构成犯罪的问题。


(一)本案应当追究信用社有关人员的违法发放贷款罪,而不是张设华的骗取贷款罪

刑法第一百七十五条规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役。


刑法第一百八十六条规定:银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。


根据刑法的规定,构成骗取贷款罪必须有欺骗的行为,且成功欺骗了银行获得了贷款,在这种情况下才构成骗取贷款罪。但是如果银行工作人员知悉真相还故意为之,则不成立骗取贷款罪,而成立违法发放贷款罪。


对此,有学说理论认为:“应当指出的是,欺骗手段必须是针对金融机构工作人员实施的。换言之,如果金融机构中具有发放贷款、出具金融票证权限的工作人员知道真相,甚至唆使行为人提供虚假材料,使行为人取得金融机构贷款、票据承兑、信用证、包含等的,不能认定行为人采取了欺骗手段,因而不得认定行为人构成本罪。相反,应认定金融机构工作人员构成违法发放贷款、违规出具金融票证等罪。”(张明楷《刑法学》第777页)


(二)吴爱军贷款中,银行工作人员知悉事情的真相

回到本案证据,本案名义贷款人之一吴爱军在其2021128日的讯问笔录中陈述:

问:你说一下当时办理贷款的情形?

答:当时张设华带着我和老婆李艳去药材公司旁边的城关信用社,只知道他已经安排好人了,我直接去办理贷款,记不得是谁办理贷款了,当时城关信用社安主任(我外甥)也在,走的时候看见张设华给办理贷款的人和信用社安主任每人一张卡。

问:贷款的30万元去哪里了?

答:我在楼道没有监控的地方就给了给我办理贷款的信用社的人了,他拿上就上楼了。

问:这个人你认识不?

答:我叫不上名字,但是见了人我能认识。


吴爱军在20211216日的询问笔录中陈述:

办理这笔贷款时,我按照信用社工作人员外调要求,张设华开上他的车,拉上信用社人员和我,去烟立村找得我个养羊户的(小名叫冷蛋),照了些他养羊的照片,完善了手续。冷蛋知道照了些羊群的像(其中信用社一名外调人员和我还照了张和羊群的像),但不清楚照相是做什么的,去的人都没给他说。


由此可知,银行工作人员对吴爱军一案真相是知悉的。


(三)魏宏德贷款案中,银行工作人员知悉事情的真相

2022119日魏宏德询问笔录中,魏宏德陈述:

问:说一下你贷款的过程?

答:我就是提供了个身份证、结婚证等证件,张设华开车带我去松村信用社,然后进行签字、照相,具体过程都是张设华给我办的,我也不太清楚。

问:信用社的人有没有去调查过你的资产情况?

答:张设华带上信用社的人还有我,去他住的永盛苑小区家中照相,顶是我的房子资产。


由此可知,银行工作人员对此贷款的真相也是知悉的。张设华不仅作为与贷款人无关的人员全程主导、参与了贷款全过程,还以自己的房产作为魏宏德的资产,而银行对此情况不可能不知悉。显然实际情况是对真相完全知悉,且积极实施。


此外,在这次贷款过程中,根据银行工作人员武嘉丽的证词,可知是直接使用的2017年贷款时的资料,包括《建筑钢材供货合同》。这一行为也是导致贷款无法收回的直接原因,可见信用社方面有明显的非法发放贷款的行为。


综上,在银行工作人员对真相完全知悉的情况下,依然发放贷款,因此本案应该只构成银行方面的非法发放贷款罪。


(四)本案信用社目前贷款未收回状况并不是因所谓“骗取”

行为导致的,不能将损失认为是张设华导致的

两笔贷款,信用社都按照正常流程对贷款人进行了调查、审核、

批准等程序,这些调查、审查要集中在二人的财产状况即还款能力上。其中,分别由专门的调查人员出具了《个人贷款贷前调查报告》、由专门的审核人员出具了《审查报告》、由信用社贷款审查委员会召开审查会议出具《会议纪要》、由信用社各职能部门共同签署出具了《贷款审批表》。


并且应信用社的要求,两笔贷款均有保证人(保证人为:山西洪祥泰农业开发有限公司)予以保证,信用社对保证人的能力也进行了调查,经调查,截止贷款日,保证人的资产总额为732.95万元,其中:货币资金26.97万元,应收账款33.58万元,其他应收款48.23万元,存货298.56万元,流动资产合计407.34万元,固定资产合计325.61万元;负债和所有者权益合计732.95万元,其中应付账款18.76万元,应付工资9300元,其他应付款12.18万元,流动合计31.87万元,实收资本500万元,资本公积120万元,未分配利润81.08万元。


最终信用社得出的结论是:贷款人有还款能力;贷款资金有合格保证人提供保证担保。


由此可知,即使贷款人在贷款用途上有所隐瞒,但是保证人的担保能力是真实的,未有任何人为的欺骗行为;贷款人对保证人的保证能力进行的调查也是客观、独立的,目前保证人未履行保证责任,该结果则应当由贷款人自行承担责任。


综上,骗取贷款罪有两个够罪标准,其一是骗取贷款的总额是100万元,本案不构成该标准;其二是造成的损失达到20万元;但是根据本案的事实以及分析,可知导致贷款目前未收回的责任在于信用社而不是二贷款人以及张设华,因为该两笔贷款均有经信用社审核合格的保证人提供连带保证担保。目前贷款回收不能的责任在于信用社而不在于张设华

因此张设华不构成骗取贷款罪。


(五)根据有关理论和司法实践,可知本案所谓“骗取”行为并没有严重到构成骗取贷款罪的程度

在中华人民共和国最高检察院网站上刊登一篇名为《全面把握骗取贷款罪中欺骗手段的严重程度》的文章(作者为上海市闵行区检察院检察官)该文章阐明:“骗取贷款罪中欺骗手段的严重程度应同时满足两重因果关系,且这两重因果关系是递进关系。


第一重因果关系,是指欺骗手段的严重程度与金融机构的错误认识和放贷行为之间存在的因果关系。只有行为人的欺骗手段足以导致金融机构陷入认识错误并基于此错误认识而发放贷款,才达到骗取贷款罪的入罪要求。反之,如果金融机构并非基于行为人欺骗手段,而是基于其他原因发放贷款,即便该贷款处于无法收回的巨大风险,欺骗手段仍未达到骗取贷款罪的入罪要求。


第二重因果关系,是指欺骗手段的严重程度与金融资产处于无法收回的高度风险之间存在的因果关系。贷款等金融资产本身具有风险属性,故而金融机构构建了一套较为完备的风险控制机制,将贷款等金融资产置于可控的风险之下。因此,只有行为人的欺骗手段突破了金融产品的风险底线,置金融资产于不可控的高度风险之中,威胁到金融信用体系以及金融机构和社会大众的资产安全,该欺骗手段才达到需要刑法进行规制的严重程度,即便这种高度风险并未导致实际损失。反之,即便行为人的欺骗手段使得金融机构陷入错误认识并因此发放贷款,但未使得该金融资产处于无法收回的高度风险之中,则该欺骗手段未达到入罪所要求的严重程度。比如,行为人在虚构贷款理由的同时提供了真实足额的抵押,即使该抵押最终因不可抗力等非借款人原因贬值或者灭失,造成贷款无法收回,行为人的欺骗手段仍不应视为使贷款处于无法收回的高度风险之中。


根据以上分析可知,因为本案所谓“欺骗行为”(主要是针对贷款用途),并未使得该贷款处于无法收回的高度风险之中;因为贷款人提供了真实的银行认可的担保,而之所以目前贷款未收回其直接原因是信用社对自身风险防控的不到位,包括对贷款人的还款能力、保证担保的担保能力、以及怠于向保证人行使追索权等的错误;而与贷款人对资金用途的虚构没有关系。


(六)对此有案例予以支持

 无罪裁判要旨三:贷款转据的手续虽存在一定的瑕疵,但对于金融机构提供了真实有效的物权担保,金融机构可以向行为人和担保人主张权利实现债权,没有造成重大损失的风险


参考案例:陈铁民涉嫌贷款诈骗罪、非法吸收公众存款一案一审刑事判决书【新邵县人民法院,(2017)湘0522刑初58号】


无罪判决理由:陈铁民于201212月在昭阳农商行贷款500万元,因到期无力偿还申请展期。在展期完成后,应昭阳农商行的要求,以肖某从中联重科购买并登记在某某公司名下的搅拌站1套,泵车1台,搅拌车10台作抵押在昭阳农商行办理了500万元的贷款转据手续。其一、201312月陈铁民办理的贷款手续只是201212月贷款的转据,系昭阳农商行工作人员的意愿,也征得了陈铁民的同意,但陈铁民主观上没有骗取贷款的故意,也没有实质获得贷款;其二、昭阳农商行允许陈铁民进行贷款转据,是基于对混凝土这一新兴行业前景的预期。陈铁民在转据时隐瞒了应将搅拌站1套,泵车1台,搅拌车10台的登记手续依合同规定交给中联重科办理按揭贷款手续的事实,其行为相对于中联重科一方来说系欺诈行为、违约行为,由此导致某某公司事后经湖南省长沙市岳麓区人民法院判决后承担了连带清偿责任。但相对于昭阳农商行一方来说,该动产抵押登记手续是真实、合法、有效、唯一的,在转据前经昭阳农商行核实,不具有欺骗手段;其三、陈铁民于2012年在昭阳农商行的500万元贷款到期后,昭阳农商行可以向陈铁民及担保人主张权利,实现债权,不会造成重大损失。201312月对该贷款转据后,昭阳农商行可以依法处置陈铁民的抵押动产,未经处置不能认定陈铁民的行为给昭阳农商行造成了重大损失,也不能认定有其他情节。因此,公诉机关指控被告人陈铁民犯骗取贷款罪的事实不清,证据不足,本院不予支持。


罪裁判要旨五:金融机构对行为人使用他人名义进行贷款的情况是明知的,没有产生认识错误,不符合骗取型犯罪的因果关系,不构成骗取贷款罪


参考案例:张某某涉嫌骗取贷款罪一案二审刑事判决书【葫芦岛市中级人民法院,(2017)辽14刑终107号】


无罪判决理由:骗取贷款罪,是指自然人和或者单位以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。其构成犯罪的前提必须具备欺骗手段,且该欺骗手段必须足以使金融机构产生错误认识,并在此错误认识的基础上发放贷款。该欺骗手段必须是针对金融机构的工作人员实施。


上诉人张某某为承包金星支行土地而从金星支行使用李某某、张某某、宋某某、李某某、任某某、魏某某、张某某、李某某、李某某、李某某、亢某某、黄某某、孙某某、刘某某、张某某、刘某某、张某某等17人名义贷款24笔,总计金额120万元。该行为依法不能认定为骗取贷款罪,首先,根据金星支行工作人员张某洋、杨某某、牛某某等人证实及银行贷款档案、张某某还息说明等证据证实,张某某使用他人名义进行贷款的行为无论是当时金星支行具体办理贷款手续的信贷员刘某某,还是当时负责审批贷款的金星支行行长张某洋均为明知。在贷款发放后,上诉人张某某向金星支行支付相关利息,金星支行亦直接向张某某催收欠款,在贷款到期需办理转贷时,金星支行又将上述120万元贷款办理转贷至张某某亲属及张某某本人名下,综合上述证据,本院足以认定,金星支行在发放贷款及催缴贷款的过程中,对张某洋以他人名义贷款的事实是明知的,没有产生错误认识,贷款也由张某某实际使用。现有证据不能认定张某某对金星支行的工作人员使用欺骗手段,不能认定上诉人张某某构成骗取贷款罪。


以上两案例与本案相似。一是本案贷款人、张设华也向信用社提供了保证担保,且信用社对保证担保人的担保能力做了独立的评估,认可该担保人具备保证能力。目前贷款未收回的原因是未向保证人行使保证担保的追索权,而之所以如此的原因是因为信用社方面怠于行使自己的保证债权;二是,如上所述,信用社方面对该两笔贷款的实际使用人是知悉的,对此没有陷入错误认识,因此现有证据不能证明张设华对信用社使用了欺骗手段,且让信用社的工作人员陷入错误认识,并因此发放贷款,因此张设华不构成骗取贷款罪。

                                                                                                                                     

                                                                                              张设华辩护人:刘云飞

                                       20226

刑事上诉状

上诉人:张设华,男,汉族

 上诉人因不服山西省沁县人民法院(2022)晋0430刑初17号《刑事判决书》,依法提起上诉

上诉请求:

1. 撤销山西省沁县人民法院(2022)晋0430刑初17号《刑事判决书》;

2. 改判上诉人不构成受贿罪、骗取贷款罪。

事实与理由:

关于受贿部分

一、客观上张设华不存在职务便利,因此也无从利用。原审判决理由令人匪夷所思,完全不能成立

原审判决认为:“综上,虽然张设华的借调到期,但其并未返回原单位,依然在和拆迁户进行土地拆迁收储的谈判,其也向拆迁群众明确表明其是政府的工作人员,其无论是在实验北片区一期的拆迁改造工作,还是二期的拆迁改造工作,工作职能、行为和其在群众中的影响力未变,均是秉承拆迁改造的职权行为及其通过之前在实验北片区一期的职务行为形成的便利条件和拆迁户进行谈判,且群众对其的行为也予以认可肯定,才使拆迁工作得以顺利进行。故对张设华及其辩护人的辩护意见不予采纳。


如上一审判决所述,根据县委组织部的调令可知,其已经不具有拆迁工作的法定职责,已经不能代表政府、国家实施关于拆迁的公务。如果此时其冒用具有拆迁职责的国家工作人员身份进行拆迁,其行为是违法的,属于招摇撞骗和破坏社会管理秩序,可以对此给与相应的惩罚。


但一审判决的逻辑是,只要他冒充具有拆迁职责的工作人员进行拆迁,并骗取了拆迁户的信任,那么他就是具有拆迁职责的国家工作人员。那么请问,如果这个逻辑成立,那么我国刑法第二百七十九条规定的“冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪”还有什么意义?如果一个人冒充国家工作人员很像难道他就成了国家工作人员?这种逻辑视法律为儿戏,视政府、国家机关管理秩序为儿戏。显然不能成立。


二、一审判决认定的所谓受贿行为发生在邮电局家属院已经修建完成之后,并不是拆迁过程中。那么即使张设华具有拆迁职责,此时张设华也不可能成立利用拆迁职务上的便利索取贿赂的行为

一审判决认为:“综上,卢国雨是鉴于实验北片区一期工程依然

未完成土地收储事宜,张设华在拆迁改造的职权行为及其通过之前在实验被片区一期的职务行为形成的便利条件的畏惧,怕张设华利用其在群众中的影响力影响一期工程之后的顺利拆迁,才答应张设华的索贿的。故对张设华的辩护人的辩护意见不予采纳。


根据一审庭审调查可知,所谓的受贿行为发生在邮电小区拆迁完成并且楼盘已经盖好之后,那么此时即使张设华具有拆迁职责,因为拆迁工作已经完成,他也无法“利用职务上的便利”。


但一审判决的逻辑是卢国雨害怕张设华对一期拆迁工作进行影响,所以才给与了贿赂。但是如前所述,张设华的借调时间早已经结束,已经无职权对北片区的拆迁构成影响。一审判决也意识到这点,但却随后自圆其说为“怕张设华利用其在群众中的影响力影响一期工程之后的顺利拆迁”。什么时候,一个人无理由的担心,成为了另一个人构成犯罪的理由,照此下去,一个精神上有疾病的被迫害症患者,是不是就可以告别人伤害、恐吓他了?照此下去公民的权利如何保障,一个人的妄想可以成为另一个人犯罪的理由,请问法治的思想在哪里,又在哪里体现了公平正义。


三、根据房地产开发有关土地征收、拆迁、出让的法律规定,在拆迁过程中是没有开发商的利益的,因此鼎耀公司的卢国雨不可能因为拆迁向张设华行贿,张设华因拆迁向卢国雨索贿更不可能成立。

一审判决查明:“经查,2017626日沁县定昌镇人民政府

关于对沁县定昌镇西苑社区城中村及邮电局家属院旧城改造的请示可证明2017626日,沁县定昌镇西苑社区为加快推进城镇化建设,改善沁县当地居民住房条件,成功引入山西鼎耀房地产开发有限公司,并最终达成合作意向,由山西鼎耀房地产开发有限公司对沁县定昌镇西苑社区城中村即邮电局家属院进行旧城改造”。


一审判决认为:“综上,张设华主动借调到定昌镇政府工作,到期后,依然在利用之前在实验北片区一期的职务行为形成的便利条件和拆迁户进行谈判完成收储土地的过程中,其主观上是明知开发商就是山西鼎耀房地产开发有限公司,客观上也确实利用职务便利。故对张设华的辩护人的辩护意见不予采纳。


我国《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条规定:“在中华人民共和国城市规划区国有土地(以下简称国有土地)范围内取得房地产开发用地的土地使用权,从事房 地产开发、房地产交易,实施房地产管理,应当遵守本法。


本法所称房屋,是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。


本法所称房地产开发,是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

根据以上法律规定可知,只有在开发商经过法定程序取得国有土地使用权后,才能在该土地上进行开发即进行基础设施、房屋建设。


根据中华人民共和国国土资源部第39号令《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条之规定:“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有2个以上意向用地者的,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”


第六条之规定:市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照出让年度计划,会同城市规划等有关部门共同拟订拟招标拍卖挂牌出让地块的出让方案,报经市、县人民政府批准后,由市、县人民政府国土资源行政主管部门组织实施。

第八条之规定:出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日,在土地有形市场或者指定的场所、媒介发布招标、拍卖或者挂牌公告,公布招标拍卖挂牌出让宗地的基本情况和招标拍卖挂牌的时间、地点。


可知,要取得土地使用权开发建设商品房,必须先经县级以上政府的国土资源行政主管部门公开对拟出让的土地进行“招、拍、挂”,开发商经过招拍挂程序出资取得土地使用权后,才能进行土地开发建设。


而本案,发生在拆迁过程中,而拆迁是政府为了出让某块土地,而将该土地上附着的建筑物进行拆除并对权利人进行补偿的行为,因为发生在土地使用权出让之前,因此完全属于政府行为。


那么在此时,因为鼎耀房地产公司还没有通过招拍挂取得土地使用权,所以拆迁与其无关,完全不涉及他的利益,那么此时张设华如何能构成向鼎耀公司索贿的行为呢?


四、如果认定索贿行为成立,那么则表明鼎耀公司、沁县政府违反法律规定,未经招拍挂出资即让鼎耀公司取得了该块土地的使用权。

显然,该严重违反土地法律法规的行为,必须得到查处,并深挖背后隐藏的渎职和官商勾结的腐败行为。


同时,如果一审判决认定索贿行为成立,则意味着通过法院判决,认定了鼎耀公司未履行公开出让程序即取得土地出让权的行为合法。这样的判决必然是为违法行为大开绿灯,为背后的腐败行为大开绿灯。


由此,可知一审判决违反了基本的法律规定,甚至为违法行为背书,而这显然是错误的,是必须予以纠正的。


五、本案所涉550755元是具有民事性质的中间费用,与贿赂无关

对此,原审判决予以否定。但是他们故意无视卢国雨本人的证词,卢国雨202219日的询问笔录中陈述:问:中间人费用是如何约定的?答:张设华和我说联系宋俊刚时,他找得有中间人,答应给人家50万元。问:张设华和你怎么说的?答:张设华说,宋俊刚要转手实验中学附近的拆迁开发项目的信息,是一个中间人告诉他的。他也不认识宋俊刚,还得通过这个中间人联系宋俊刚。问:对于这50万元中间人费用,你是否认可?答:认可。


由此可知,在卢国雨都认可该五十万元中间人费用的情况下,一审判决如何能无视当事人卢国雨的认可,而否认该中间人费用呢。


因此,本案涉案的该550755元,系卢国雨张设华的中间人费用,是具有民事意义的中间人费用,与职务行为、与索贿受贿均无关。

六、550755元也是卢国雨用于偿还张设华借款的,是民事行为,与受贿、行贿无关

2018卢国雨买车时,向张设华借款27万元,该钱也是张设华

借别人的,也是借人的。到20209月本息合计近50万元。对此是否属实,二审法院可向卢国雨进行调查。


关于骗取贷款罪

一、起诉书指控的骗取的两笔贷款分别是吴爱军20169月的贷款、魏宏德20178月的贷款,然而该两笔贷款吴爱军、魏宏德已经通过借新还旧的方式予以偿还

     因此起诉书应当起诉该两笔贷款经过借新还旧后最后未偿还的借款,即吴爱军20191219日的借款,以及魏宏德20198月的贷款。


然而一审判决无视该偿还,认为是一种“特殊形式的展期”。这是一审判决自己创造的新词,是对法律和事实的歪曲。张设华与银行建立借贷关系后,既然在法律和事实上已经偿还,就不存在展期的情形,起诉书指控和法庭审理均应审理在法律和事实上没有偿还的借款,而不是审理在法律和事实上已经偿还的借款。


起诉书、一审判决,在明知吴爱军、魏宏德未偿还的借款是20191219日和20198月的借款,但是却指控20169月和20178月的借款。而一审法院对此明显的错误予以无视,并进行审理和判决。这显然是无视事实和法律的表现,甚至是一种渎职的行为,因为他们在犯了错误后,并不以改正,而是将错就错。


二、应当追究信用社工作人员违法发放贷款的刑事责任,而不是追究张设华骗取贷款罪的刑事责任

一审判决对此的理由是,没有证据证明信用社的工作人员对杨

建伟等人的骗取行为是知悉的。事实上卷宗里有充分的证据予以证明,一审审理时辩护人也向法庭予以明示。但是一审判决却无视该事实。具体如下:


本案名义贷款人之一吴爱军在其2021128日的讯问笔录中陈述:

问:你说一下当时办理贷款的情形?

答:当时张设华带着我和老婆李艳去药材公司旁边的城关信用社,只知道他已经安排好人了,我直接去办理贷款,记不得是谁办理贷款了,当时城关信用社安主任(我外甥)也在,走的时候看见张设华给办理贷款的人和信用社安主任每人一张卡。

问:贷款的30万元去哪里了?

答:我在楼道没有监控的地方就给了给我办理贷款的信用社的人了,他拿上就上楼了。

问:这个人你认识不?

答:我叫不上名字,但是见了人我能认识。


吴爱军在20211216日的询问笔录中陈述:

办理这笔贷款时,我按照信用社工作人员外调要求,张设华开上他的车,拉上信用社人员和我,去烟立村找得我个养羊户的(小名叫冷蛋),照了些他养羊的照片,完善了手续。冷蛋知道照了些羊群的像(其中信用社一名外调人员和我还照了张和羊群的像),但不清楚照相是做什么的,去的人都没给他说。


由此可知,银行工作人员对吴爱军一案真相是知悉的。


魏宏德贷款案中,银行工作人员同样知悉事情的真相

2022119日魏宏德询问笔录中,魏宏德陈述:

问:说一下你贷款的过程?

答:我就是提供了个身份证、结婚证等证件,张设华开车带我去松村信用社,然后进行签字、照相,具体过程都是张设华给我办的,我也不太清楚。

问:信用社的人有没有去调查过你的资产情况?

答:张设华带上信用社的人还有我,去他住的永盛苑小区家中照相,顶是我的房子资产。


由此可知,银行工作人员对此贷款的真相也是知悉的。张设华不仅作为与贷款人无关的人员全程主导、参与了贷款全过程,还以自己的房产作为魏宏德的资产,而银行对此情况不可能不知悉。显然实际情况是对真相完全知悉,且积极实施。


此外,在这次贷款过程中,根据银行工作人员武嘉丽的证词,可知是直接使用的2017年贷款时的资料,包括《建筑钢材供货合同》。这一行为也是导致贷款无法收回的直接原因,可见信用社方面有明显的非法发放贷款的行为。


在这种情况下,应当追究银行工作人员的违法发放贷款罪的责任,对此有法律予以明确的规定:

刑法第一百七十五条规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役。


刑法第一百八十六条规定:银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。


根据刑法的规定,构成骗取贷款罪必须有欺骗的行为,且成功欺骗了银行获得了贷款,在这种情况下才构成骗取贷款罪。但是如果银行工作人员知悉真相还故意为之,则不成立骗取贷款罪,而成立违法发放贷款罪。


对此,有学说理论认为:“应当指出的是,欺骗手段必须是针对金融机构工作人员实施的。换言之,如果金融机构中具有发放贷款、出具金融票证权限的工作人员知道真相,甚至唆使行为人提供虚假材料,使行为人取得金融机构贷款、票据承兑、信用证、包含等的,不能认定行为人采取了欺骗手段,因而不得认定行为人构成本罪。相反,应认定金融机构工作人员构成违法发放贷款、违规出具金融票证等罪。”(张明楷《刑法学》第777页)


三、案信用社目前贷款未收回状况并不是因所谓“骗取”行为导致的,不能将损失认为是张设华导致的

两笔贷款,信用社都按照正常流程对贷款人进行了调查、审核、

批准等程序,这些调查、审查要集中在二人的财产状况即还款能力上。其中,分别由专门的调查人员出具了《个人贷款贷前调查报告》、由专门的审核人员出具了《审查报告》、由信用社贷款审查委员会召开审查会议出具《会议纪要》、由信用社各职能部门共同签署出具了《贷款审批表》。


并且应信用社的要求,两笔贷款均有保证人(保证人为:山西洪祥泰农业开发有限公司)予以保证,信用社对保证人的能力也进行了调查,经调查,截止贷款日,保证人的资产总额为732.95万元,其中:货币资金26.97万元,应收账款33.58万元,其他应收款48.23万元,存货298.56万元,流动资产合计407.34万元,固定资产合计325.61万元;负债和所有者权益合计732.95万元,其中应付账款18.76万元,应付工资9300元,其他应付款12.18万元,流动合计31.87万元,实收资本500万元,资本公积120万元,未分配利润81.08万元。


最终信用社得出的结论是:贷款人有还款能力;贷款资金有合格保证人提供保证担保。


由此可知,即使贷款人在贷款用途上有所隐瞒,但是保证人的担保能力是真实的,未有任何人为的欺骗行为;贷款人对保证人的保证能力进行的调查也是客观、独立的,目前保证人未履行保证责任,该结果则应当由贷款人自行承担责任。


综上,骗取贷款罪有两个够罪标准,其一是骗取贷款的总额是100万元,本案不构成该标准;其二是造成的损失达到20万元;但是根据本案的事实以及分析,可知导致贷款目前未收回的责任在于信用社而不是二贷款人以及张设华,因为该两笔贷款均有经信用社审核合格的保证人提供连带保证担保。目前贷款回收不能的责任在于信用社而不在于张设华


一审判决对此问题的解释是如果不是张设华骗取了贷款,该笔贷款就不会无法收回。对此解释,可知一审判决无视法律规定,无视信用社的渎职行为,主观上将信用社应当承担的责任强加给张设华


四、本案所谓“骗取”没有严重到构成骗取贷款罪的程度

在中华人民共和国最高检察院网站上刊登一篇名为《全面

把握骗取贷款罪中欺骗手段的严重程度》的文章(作者为上海市闵行区检察院检察官)该文章阐明:


“骗取贷款罪中欺骗手段的严重程度应同时满足两重因果关系,且这两重因果关系是递进关系。


第一重因果关系,是指欺骗手段的严重程度与金融机构的错误认识和放贷行为之间存在的因果关系。只有行为人的欺骗手段足以导致金融机构陷入认识错误并基于此错误认识而发放贷款,才达到骗取贷款罪的入罪要求。反之,如果金融机构并非基于行为人欺骗手段,而是基于其他原因发放贷款,即便该贷款处于无法收回的巨大风险,欺骗手段仍未达到骗取贷款罪的入罪要求。


第二重因果关系,是指欺骗手段的严重程度与金融资产处于无法收回的高度风险之间存在的因果关系。贷款等金融资产本身具有风险属性,故而金融机构构建了一套较为完备的风险控制机制,将贷款等金融资产置于可控的风险之下。因此,只有行为人的欺骗手段突破了金融产品的风险底线,置金融资产于不可控的高度风险之中,威胁到金融信用体系以及金融机构和社会大众的资产安全,该欺骗手段才达到需要刑法进行规制的严重程度,即便这种高度风险并未导致实际损失。反之,即便行为人的欺骗手段使得金融机构陷入错误认识并因此发放贷款,但未使得该金融资产处于无法收回的高度风险之中,则该欺骗手段未达到入罪所要求的严重程度。比如,行为人在虚构贷款理由的同时提供了真实足额的抵押,即使该抵押最终因不可抗力等非借款人原因贬值或者灭失,造成贷款无法收回,行为人的欺骗手段仍不应视为使贷款处于无法收回的高度风险之中。


根据以上分析可知,因为本案所谓“欺骗行为”(主要是针对贷款用途),并未使得该贷款处于无法收回的高度风险之中;因为贷款人提供了真实的银行认可的担保,而之所以目前贷款未收回其直接原因是信用社对自身风险防控的不到位,包括对贷款人的还款能力、保证担保的担保能力、以及怠于向保证人行使追索权等的错误;而与贷款人对资金用途的虚构没有关系。


而原审判决却认为虚构资金用途的行为就足以构成此罪,而不是欺骗手段足以让资金处于无法收回的高度危险之中。


综上,一审判决为了让张设华够罪可谓完全不顾法律和事实,是一种先定罪后审理的行为,是一种破坏法治的行为,是一种懒政惰政的行为,是一种为完成反腐任务而宁愿办错案的行为。希望二审法院能够予以纠正,以实现让公民在每一个司法案件中感受到公平和正义的法治目的。

此致

长治市中级人民法院



                                    上诉人:

                                                              202292

刑事上诉状

上诉人:张设华,男,汉族

 上诉人因不服山西省沁县人民法院(2023)晋0430刑初9号《刑事判决书》,依法提起上诉

上诉请求:

1. 撤销山西省沁县人民法院(2023)晋0430刑初9号《刑事判决书》;

2. 改判上诉人不构成受贿罪、骗取贷款罪。

3. 

事实与理由:

关于受贿部分

以下根据判决书论述逻辑和顺序来提出上诉意见

一、关于被告人张设华及其辩护人提出张设华并未利用职务便利且客观上也不可能利用职务便利向卢国雨索取钱财的辩护意见。

判决内容在判决书第80页。


(一)在该判决内容中,可知判决书故意无视以下几个证据:

第一个证据:《中共沁县县委组织部函》(沁组干字(2018093号)。在该证据中明确了张设华借调定昌镇党委协助拆迁的工作期限是两个月,从20181016日起至1216日,工作内容是“协助开展实验中学北片区改造拆迁相关工作”;


第二个证据:由定昌镇西苑社区出具的《关于实验中学北片区拆迁改造工作情况说明》,里面明确“开发商自己去邮电局家属院进行拆迁谈判改造,邮电局家属院排房拆迁谈判西苑社区未参与”;


第三个证据:《西苑社区居委会证明》,证明201810月中旬,定昌镇把张设华送到西苑社区,协助我区拆迁实验中学北片区,借用时间到了以后,他就离开了社区。


(二)也无视实验中学北片区与邮电局家属院是两个不同的拆迁项目这一事实

借调函中的“实验中学北片区”与案发时所涉及的“邮电局家属院”两个项目是什么关系,是独立并列关系,还是包含与被包含关系——即邮电局家属院拆迁改造是否包含在“实验中学北片区拆迁改造”范围之内。这一区别决定了张设华是否利用了职务的便利。


而这个区别,根据县政府的文件及文件之间的颁发的时间顺序即可以明确,即“实验中学北片区”与“邮电局家属院”是两个相互独立的项目,“邮电局家属院”项目并不包含在“实验中学北片区”项目之内。如下:


根据卷宗证据可知,在2018410日印发的《沁县十六届人民政府第21此常务会议纪要》(沁政常纪【20183号)中,沁县人民政府第一次在正式的政府文件中做出“原则同意收储并公开出让实验中学北片区1宗土地,占地面积22.8亩”的决定。


之后,根据该决定,沁县县委组织部于20181016日正式向沁县科技中心下函——即沁组干字(2018093号,要求调用张设华“到沁县定昌镇党委协助开展实验中学北片区改造拆迁相关工作,借用时间为2个月”。


一年多后即2019619日沁县人民政府作出了《沁县十六届人民政府第33次常务会议纪要》(沁政常纪【20198号),在该纪要中,政府正式决定“原则同意收回沁县邮电局家属院土地使用权(该宗地位于西苑社区漳河桥东,面积5.11亩)”


根据以上政府文件顺序可知,在组织部借调张设华到实验中学北片区参与拆迁工作时,政府仅仅正式确定了实验中学北片区土地的拆迁工作,还没有确定要对邮电局家属院进行拆迁,因此在借调函中所述实验中学北片区项目不可能包含在一年之后才确定拆迁的邮电局家属院小区,即组织部的借调函不可能违背县政府的正式文件。


而且根据这两个县政府的会议纪要文件,也可以明确,县政府是将“实验中学北片区”和“邮电局家属院”两个项目分别命名的,他们之间是独立和并列的关系,并不是包含与被包含的关系。


此外,早在20171020日的沁县国土资源局的文件中,就将两个项目分别命名,在卷宗中该份县国土资源局出具《关于提供土地规划使用性质及有关规划条件的函》中,文件明确“经县政府常务会议研究,同意我局收购位于沁县教场道实验中学北侧和邮政局家属院3宗国有土地,面积18618.9平方米,其中宗地1面积15212.7平方米(22.8亩),宗地2面积1640.8平方米,宗地3面积1765.4平方米(后两宗地共5.11亩)”。


可见县政府历来正式文件中,均是将实验中学北片区和邮电局家属院两个项目分别和独立命名的,是两个不同的项目。


综上,县委组织部对张设华的借调,其工作地点只能是实验中学北片区项目,而不包括邮电局家属院项目。其工作时间是从20181016日起至1216日。进而,张设华在邮电局家属院项目期间所从事的拆迁事务并不是其职务行为,而是其个人行为;即其对邮电局家属院拆迁工作并没有法律规定的“主管、负责和承办”的职务行为。起诉书指控的在此期间发生的所谓“受贿”行为也与职务行为无关。


而原审判决完全无视以上法律和事实,而是脱离法律和事实的想象,据此就认定张设华是利用职务便利。


二、关于被告人张设华的辩护人提出在拆迁过程中,卢国雨所属的山西鼎耀房地产开发有限公司与拆迁土地在法律上没有任何利益关系,因此张设华不可能在拆迁过程中为卢国雨谋取利益的辩护意见。

判决书原文在判决书第81页。

原判决无视法律规定和县委县政府的文件,竟然依据基层定昌镇的违法行为作为其裁判依据

我国《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定:“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定,提供出让的土地;未按照出让合同约定提供出让的土地的,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权出让金,土地使用者并可以请求违约赔偿。”


在沁县政府2018410日印发的《沁县十六届人民政府第21此常务会议纪要》(沁政常纪【20183号)中明确规定:“在土地完成收储后,将土地性质变更为商住,依法依规进行公开出让。”


在沁县政府2019619日印发的《沁县十六届人民政府第33次常务会议纪要》(沁政常纪【20198号)中明确规定:“原则同意收回沁县邮电局家属院土地使用权,并进行公开出让。”


根据以上法律规定,国有土地只有在国家依法收储收回,并经过公开拍卖等程序出让后,开发商才可以因为缴纳了土地出让金而取得了土地出让权进而才可以着手开发土地。


而本案检察院指控的行为都发生在拆迁即土地收储阶段,这个时候开发商还没有取得土地使用权,对土地没有任何权利,那么谈何张设华在拆迁过程中利用职务便利向鼎耀房地产公司老板卢国雨索要钱财呢?土地收储完全是政府行为,与任何开发商都无关,如果这个时候开发商出现是明显的违法违规行为,是明显的有权钱交易行为。然而一审判决竟然依据违法行为作为其裁判的理由,实在不可思议。


三、关于张设华及其辩护人提出本案所涉550755元是具有 民事性质的中间人费用,与贿赂无关的辩护意见。

 判决原文在判决书第82页。

 原判决无视卢国雨的证词。


卢国雨202219日的询问笔录中,办案人员问“对于这50万元中间人费用,你是否认可?”卢国雨回答“认可”。


由此可知,原审判决无视证据,无视当事者卢国雨的证词,该50余万元是否是民事费用,当事人的证词和看法是唯一的依据。且该证词也得到了证人安宏刚的认可,安宏刚在其笔录中陈述说,他给张设华提供了宋俊刚要转让实验中学北片区项目的信息,并且张设华答应给其150万元的费用。


由此可知,原审判决完全无视在案证据,完全是主观意见,背离了法治的初衷和原则。


关于骗取贷款部分

一、关于辩护人提出的公诉机关起诉书中指控的吴爱军2016

9月、魏宏德20178月贷款已经偿还,张设华不构成骗取贷款罪的意见。

判决书原文在判决书第82页。

原审判决无视银行违规操作,将银行的错误认定为张设华的错误,自创法律制度,规避已有的成熟的法律规定

如判决所云:在案证据显示,吴爱军在2016年向沁县农村信用合作联社城关信用社申请贷款后,2017、20182019年进行了 “倒贷”。 魏宏德在2017年向沁县农村信用合作联社松村信用社申请贷款 后,2019年进行了“倒贷"


法律上每笔借款都是独立的,不存在一笔贷款通过倒贷的方式延期的法律规定,法律针对贷款的延期有具体的操作方式,而本案不存在将第一笔贷款进行延期的法律行为。


倒贷的行为时借新还旧,吴爱军和魏宏德从银行借出款项,该款项的所有权就属于他们,他们又用该笔款项偿还之前贷款,在法律上就已经还清了之前的贷款。


原审判决无视以上严格的法律规定,自己拟制法律规定,独创“只是新贷形式延长了旧贷的还款期限, 故“借新还旧”的本质是旧贷的一种特殊形式的展期”的“法律制度”。


二、关于辩护人提出的应当追究信用社工作人员违法发放贷款罪的问题。

     原审判决无视案卷中信用社工作人员违法发放贷款的证据。

     事实上,信用社工作人员对此事是明知,应当构成违法发放贷款的刑事责任,而不应该追究骗取贷款罪。原审法院这样处理,明显是违背事实和法律

 刑法第一百七十五条规定:以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役。


刑法第一百八十六条规定:银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役。


根据刑法的规定,构成骗取贷款罪必须有欺骗的行为,且成功欺骗了银行获得了贷款,在这种情况下才构成骗取贷款罪。但是如果银行工作人员知悉真相还故意为之,则不成立骗取贷款罪,而成立违法发放贷款罪。


对此,有学说理论认为:“应当指出的是,欺骗手段必须是针对金融机构工作人员实施的。换言之,如果金融机构中具有发放贷款、出具金融票证权限的工作人员知道真相,甚至唆使行为人提供虚假材料,使行为人取得金融机构贷款、票据承兑、信用证、包含等的,不能认定行为人采取了欺骗手段,因而不得认定行为人构成本罪。相反,应认定金融机构工作人员构成违法发放贷款、违规出具金融票证等罪。”(张明楷《刑法学》第777页)


(二)吴爱军贷款中,银行工作人员知悉事情的真相

回到本案证据,本案名义贷款人之一吴爱军在其2021128日的讯问笔录中陈述:

问:你说一下当时办理贷款的情形?

答:当时张设华带着我和老婆李艳去药材公司旁边的城关信用社,只知道他已经安排好人了,我直接去办理贷款,记不得是谁办理贷款了,当时城关信用社安主任(我外甥)也在,走的时候看见张设华给办理贷款的人和信用社安主任每人一张卡。

问:贷款的30万元去哪里了?

答:我在楼道没有监控的地方就给了给我办理贷款的信用社的人了,他拿上就上楼了。

问:这个人你认识不?

答:我叫不上名字,但是见了人我能认识。


吴爱军在20211216日的询问笔录中陈述:

办理这笔贷款时,我按照信用社工作人员外调要求,张设华开上他的车,拉上信用社人员和我,去烟立村找得我个养羊户的(小名叫冷蛋),照了些他养羊的照片,完善了手续。冷蛋知道照了些羊群的像(其中信用社一名外调人员和我还照了张和羊群的像),但不清楚照相是做什么的,去的人都没给他说。


由此可知,银行工作人员对吴爱军一案真相是知悉的。


(三)魏宏德贷款案中,银行工作人员知悉事情的真相

2022119日魏宏德询问笔录中,魏宏德陈述:

问:说一下你贷款的过程?

答:我就是提供了个身份证、结婚证等证件,张设华开车带我去松村信用社,然后进行签字、照相,具体过程都是张设华给我办的,我也不太清楚。

问:信用社的人有没有去调查过你的资产情况?

答:张设华带上信用社的人还有我,去他住的永盛苑小区家中照相,顶是我的房子资产。


由此可知,银行工作人员对此贷款的真相也是知悉的。张设华不仅作为与贷款人无关的人员全程主导、参与了贷款全过程,还以自己的房产作为魏宏德的资产,而银行对此情况不可能不知悉。显然实际情况是对真相完全知悉,且积极实施。


此外,在这次贷款过程中,根据银行工作人员武嘉丽的证词,可知是直接使用的2017年贷款时的资料,包括《建筑钢材供货合同》。这一行为也是导致贷款无法收回的直接原因,可见信用社方面有明显的非法发放贷款的行为。


综上,在银行工作人员对真相完全知悉的情况下,依然发放贷款,因此本案应该只构成银行方面的非法发放贷款罪。


三、关于辩护人提出的本案信用社贷款未收回不是张设华导致的

本案中在贷款过程中弄虚作假的,只是当事人虚构了贷款的用途,如果有欺骗行为,那么只是在用途上对银行进行了隐瞒和虚假陈述。但是一审法院却将贷款无法收回的所有责任都让张设华承担

根据在案证据可知,隐瞒银行弄虚作假的,仅仅是贷款的用途。至于贷款过程中银行对当事人的审核、对担保的审核等等,并没有向银行隐瞒,或者说只要银行审慎调查都可以予以核实。但是银行却怠于调查,严格来说银行是违法发放贷款,这才是贷款无法收回的主要原因。


四、关于辩护人提出的“骗取”没有严重到构成骗取贷款罪的程度

 同上,在该案中能够成为欺骗的,仅仅是虚构了贷款的真实用途,这些贷款并没有用到向银行承诺的事情上,而是挪用给了张设华。至于银行确保贷款能够归还的措施是要调查借款的资产状况,采用有效的担保措施。而这些银行都没有能做到审慎调查。归根结底还是银行在违法发放贷款,故意不去调查这些确保贷款能够归还的情况,才最终导致贷款无法收回。而这些责任应当由银行来承担,而不能一味地都推给张设华


五、关于辩护人提出的本案贷款人、张设华向信用社提供了保证担保,该担保人具备保证能力的辩护意见。

判决书原文在判决书第85页。

原审判决无视保证担保人是独立的,张设华并未对保证担保人实施任何弄虚作假的行为,卷宗中也没有这方面的任何证据,但是原审判决却将信用社对保证担保人审核不严以至于无法让保证担保人承担还款义务的责任全部让张设华承担。进而将贷款无法收回的责任让张设华承担。

综上,原审判决基本上所有判决理由均无法成立,原审判决认定事实不清、适用法律错误,应当依法被撤销,并依法改判。

     此致

长治市中级人民法院


                                   上诉人:

                                       2023812


后记:

一个刑事案件涉及辩护词的撰写和上诉状的撰写。相比较而言上诉状的撰写难度更大,因为上诉状的撰写需要根据一审判决书的判决内容来撰写。这意味着你不仅要驳斥一审判决的内容,并且要在此基础上来进一步论述自己观点的正确性。


所以,很难用一审辩护词来代替一审上诉状。虽然上诉状是建立在一审辩护词的基础上的,因为一审辩护词是对全案的一个论述,但是因为上诉状要针对一审判决的内容来进行;虽然一审判决也是针对的全案,但是因为法官的论述方式、论述角度的不同,这导致你必须按照一审判决的思路来重新构思全案的逻辑,这个逻辑是即能够坚持你的基本观点,又能够反击一审判决的内容。


从我这个案件中,能够清晰地感觉到两者的不同。辩护词,更是按照自己认为正确的逻辑来阐述观点。上诉状则是按照一审判决内容,以一审判决内容为逻辑起点来重新构思案件内容,这个案件内容不仅应当与你的基本观点相一致,更重要的是他能够有针对性的对一审判决内容进行反击。