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赵宏兵索要工程款案——我是如何为委托人追回100万工程款的

2015-6-18 10:22:01      点击:
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  在现实的与工程施工有关的合同纠纷中,以我的经验,我认为是最难以处理的。原因有很多:第一,层层承包,导致主体混乱。每增加一层承包关系,就需要很多法律文件来证明承包的合法性。但往往现实中这些文件都是缺乏的;第二,项目单位制。在工程项目中,进驻施工现场的均为各公司、主体的项目部,而项目部的负责人实际上为该项目的实际施工人,他与项目公司之间的关系往往是非正规的挂靠关系。这种挂靠关系,导致总公司与挂靠人之间的关系是非常疏远的。当挂靠人侵害了他人合法权益不履行合同时,总公司往往对此是拒不承认的态度。


  总之,我国的建设工程市场有多乱,那么反应在合同、手续上你就能想象到会有多乱。


  但,好在,总有的承包公司,作为私营企业,为了维护自己的合法权利,能够在施工过程中尽量将手续、合同完善。


  尽管如此,前述所谈到的施工市场的混乱,依然给涉及追索工程款的诉讼带来了很多麻烦。这些麻烦,你必须一一克服,只有你去想办法了,最终你会发现,只要你的权利确实被损害了,你的维权之路,虽然充满坎坷,但是只要方法正确,最终还是能够实现你的基本权利的。


本案就涉及项目单位制。要知道项目部的章都是不具有任何法律效力的章,以项目部的章与他人签订的合同,理论上是不具有任何法律效力的。但是,好在法律规定有表见代理一说,如果你将此法律规定运用得当,那么还是能够逾越这一法律障碍的。


  总之,中国的国情之一就是不规范、乱象多。但是,不管什么样的锁,都会有一把钥匙能把他打开。如果你能聘请一个深谙国情、经验丰富、足智多谋的律师来帮助你处理这些麻烦事,你的权利是能够得到保障的。


  本案,就是这样一个典型的案例。委托人工程款已经很渺茫了,但是通过律师和委托人的共同努力,终于披荆斩棘、柳暗花明,最终,为委托人追回了一百万元的工程款。


代 理 词
审判长、审判员:

  律师接受委托担任原告赵宏兵代理人出庭参与诉讼。现就本案事实与法律问题发表代理意见如下:


  一、原告在《周转材料出租合同》上的单方批注不影响合同效力

  原告提供合同虽有单方所做的批注,但根据与被告中翔建设提供的《周转材料出租合同》所作对比,可知合同其他内容完全一致。合同法第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分任然有效。”因此,合同是合同签订各方合意的结果,单方在上所作的批注自然无效,但这不影响其他内容完全一致部分的效力。


  被告中翔建设所提供的合同虽没有签署时间,但同样这并不影响合同的效力。首先,被告中翔建设在开庭质证及答辩时明确表明,合同与之后各方签订的《租赁合同担保书》系在同一天签订,而《租赁合同担保书》系于2010年5月28日签订,因此可以证明《周转材料出租合同》系于2010年5月28日签订;其次,合同法并未将落款日期作为合同的必备要件。合同法第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第44条规定:“依法成立的合同,自成立时生效”。因此,合同不具有落款时间并不影响合同的生效;最后,根据合同履行的情况,能够确定合同的签订时间。根据原告与被告中翔建设提供的证据可知,合同各方于2010年6月即开始履行合同,说明合同在6月之前签订。由此可知,根据合同履行情况能够确定合同的生效时间,且不影响各方权利义务的确定。


  综上,原被告各方签订的《周转材料出租合同》合法有效,各方应该严格履行。原告依据合同约定提起的诉讼请求应当予以支持。


  二、保证人的保证关系明确,原告起诉未超过保证期间

  最高院关于适用《担保法》若干问题的解释第22条规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。 

  主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。”


  本案中被告方元环境为原告提供的保证担保即属于以上第22条所规定的情形。

  在被告方元环境向原告出具的《租赁合同担保书》中,被告承诺:“…为确保合同的履行,我单位自愿提供连带责任担保,如该单位(承租方)不能按合同规定按期、按质、按量向你单位交还租用周转材料及租赁费时,我单位愿意承担一切经济责任,并及时交付合同应向甲方交付的租赁费、周转材料或材料赔偿和违约金以及甲方为实现债权而发生的相关费用。”因此本案被告方元环境公司应当就被告中翔建设对原告的合同债务承担连带保证责任。


  《中华人民共和国担保法》第二十六条规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”


  根据被告中翔建设举证及主张可知,截止庭审之日被告中翔建设依然在租用我公司的材料;同时,我公司起诉二被告的时间为2011年7月18日,根据原被告三方签署的《款项支付协议书》第一条、二条的约定,截止此时之前所产生的所有租赁费及滞纳金等债务,均未超过六个月的期限。


  因此根据担保法的规定,我公司系在“自主债务履行期届满之日起六个月内”起诉,未超过保证期间,被告方元环境公司应当承担保证责任。同时,解释第32条第二款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 ”被告方元环境公司向原告出具的《租赁合同担保书》规定:“本担保书至合同规定付清全部租赁费用和还清周转材料时失效。”由此可知,本保证保证期间应当为两年,原告起诉远未超过保证期间。


  综上,我公司起诉方元环境公司承担保证责任未超过保证期间。


  三、被告方元环境申请鉴定超过法定期限,并不具有合法理由,应当予以驳回

  被告方元环境公司开庭审理辩论中提出了对《租赁合同担保书》的鉴定申请。该鉴定申请超过法定时限应当予以驳回。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条规定:“当事人申请鉴定应当在举证期限内提出”本案被告方元环境公司的举证期限是“至开庭前”,但被告直至法庭审理辩论阶段才提出鉴定申请显然超过了举证期限。


  其次,被告方元环境在庭审质证中对《周转材料出租合同》、《租赁合同担保书》、《款项支付协议书》三份证据材料的真实性已经予以了认可。又突然在法庭辩论阶段提出对担保书进行鉴定,这样的出尔反尔是非常不严肃的行为,是对法庭的不尊重。


  最后,被告方元环境要求进行鉴定的《租赁合同担保书》各项法律要件明确,其真实性也被被告中翔建设所认可;方元环境仅要求对该文件的落款日期的签署笔迹进行鉴定,这对本案的事实与法律认定没有任何实际意义。因为,日期的签署人即使是原告方,这也表明此举得到了方元环境的认可,并不影响担保书的法律效力。


  《最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第26条规定:“当事人申请鉴定经人民法院同意后……”该规定说明,原告的鉴定申请应当由法院对其合理性进行审查,因此请法院依据以上规定,对被告的申请予以审查并就是否同意其申请做出正确的决定。


  四、《款项支付协议书》是被告方元环境履行保证义务的体现,并不是合同义务的转移,被告中翔建设应当对合同债务承担连带责任

  《担保法》第18条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第21条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”


  在原被告三方于2011年3月8日签署《款项支付协议书》时,各方提供的证据显示,被告中翔建设已经连续拖欠多达9个月的租赁费。在这种情况下,经原告要求,被告方元环境同意由其支付中翔建设拖欠原告的租赁费等合同债务。


  综上说明,《款项支付协议书》是被告方元环境履行保证义务的行为,并不是债务转移的行为。


  五、被告中翔建设不符合双方约定的报停条件,应当支付2010年12月25日至2011年2月28日期间总计139952.6元的租赁费

  原告提供由原告与被告中翔建设签署的《报停协议书》第1条规定:“甲方综合考虑天气及现场的实际情况,同意乙方租用的材料给予报停一定时间的申请,报停期间不收取乙方租用材料租赁费,但必须结清报停前所产生的租赁费,否则不予考虑。”根据原被告提供证据可知,直至2011年2月28日,被告中翔建设始终未结清此前已经拖欠原告的7个月的租赁费。因此,根据协议约定,被告中翔建设不构成协议约定的报停条件,应当支付该期间的租赁费用。


  六、原告增加诉讼请求符合法律规定,被告无权再申请举证期限

  《最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第34条第三款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”该规定并未要求在增加、变更诉讼请求时要重新给予对方举证期限;


  该规定第35条规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。”该规定明确只有在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的情况下才可以重新指定举证期限。而本案显然不属于此种情形,依法不应当再重新指定举证期限。


  原告增加变更诉讼请求仅是因为自起诉时至法庭开庭时有新发生的债务。该种情形相当于在借贷案件中,债权人在开庭时增加了诉讼请求,因为自起诉至开庭时有新的利息产生。《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第二款规定“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”不断增加的租金数额及滞纳金与不断增加的医疗费属于同一性质的债务。法院在判决中确定债务数额时,应当以原告变更的诉讼请求,以及截止法庭辩论总结时的实际租金、滞纳金灯的数额确定。


  七、被告中翔建设提供的收据(被告方元环境于2011年5月28日出具,由方元环境代扣河南中翔脚手架、扣件、租赁费)中记载的二十万元租赁费被告并未实际支付

  原告提供证据——由被告方元环境向原告出具的《关于河南中翔租赁费问题的函》明确表明:“关于河南中翔建设集团有限公司昌平工程处委托我公司支付贵公司架子管、卡扣等租赁费贰拾万元,我公司已从中翔6月工程款中扣下贰拾万元,但中翔委托书原件由贵公司程勇于上周拿走未归,现我公司没有委托书原件无法向贵公司支付贰拾万元租赁费,请贵公司回复此款项是否需要我方继续支付,如不需要请贵方来函说明,如需要继续由我方支付,请将中翔委托书原件拿来,由我公司向贵公司代中翔支付贰拾万元租赁费”


  以上内容表明,方元环境向原告付款是附条件的,即只有在原告将“委托书”交与方元环境后,其才会付款;而根据我方举证,可知该“委托书”原件一直在原告处并未交与方元环境,因此该款项并未实际支付。


  同时,被告方元环境在对《关于河南中翔租赁费问题的函》进行质证时,明确表示其并未实际支付该款项。(庭审记录中有明确记载)


  因此,实际情况是,在原告向被告河南中翔出具该《收据》后,被告方元环境并没有按照约定支付此款项。后原告人员程勇将《款项支付委托书》从方元环境处取回。方元环境遂顺势以原告未将委托书交回为由一直未支付该款项。


  八、违约金主张并未“过分高于实际损失”

  原告与被告签订的合同第九条规定:“因乙方违约不按期支付租金,甲方有权终止租赁合同,乙方应自觉返还租赁材料,如乙方据不返还,甲方有权强行拆解能够租赁的所有物资,乙方不得阻拦,如乙方或工程发包方、承包方,任何一方强行阻拦给甲方造成经济损失,乙方除应予赔偿甲方全部损失外,还应承担所租赁材料价值20%的违约金。”


  实际情况是,在被告数次严重违约后,原告通知被告解除合同,并到施工现场拆解租赁物,但是遭到了被告的强行阻拦,原告担心事态失控造成人身伤亡,遂不得已离开了施工现场。因此,被告的违约行为符合合同以上第九条的规定,应当向原告支付其所租赁材料价值20%的违约金。


  本案中,因被告违约给原告造成的损失共计1759871.32元。我方主张的违约金为144429元,远远低于损失的30%。因此,被告依据最高院的解释,认为我方主张的违约金高于了实际损失的30%,因此属于合同法规定的“过分高于实际损失”,应当予以核减;可见其以上主张与实际情况不符,是错误的,应当予以驳回。


  九、我方的诉讼请求符合法律规定,应当予以支持


  1. 租赁费700732.79元
  租赁费根据合同约定日租金×租赁材料数量计算得出。
  自2010年6月4日被告开始租赁我方材料开始,双方签字确认的租赁费共计643481元;
  2010年12月25日至2011年2月28日,被告以报停为由拒付,但实际不够成报停条件的租金为139952.60元;
  自2011年5月31日起至2011年9月13日止,被告未签字确认,由我方根据被告实际占有租赁物的数量和时间依据合同计算的租赁费为110299.19元;
  被告已向我方支付租金共计193000元;
  以上拖欠租赁费共计643481+139952.60+110299.19-193000=

  700732.79元(详见附件一)。


  2. 滞纳金359025.53元
  滞纳金根据2011年3月8日原被告三方共同签署的《款项支付协议书》计算:
  协议确认了2011年2月底以前未支付的租金为184328.76元,其滞纳金从2011年7月1日起按日5‰比例计算至2011年9月13日为69123.29元;
  被告以报停为由拒绝支付的租金为139952.6元,其租金根据协议应从2011年4月11日起计算至2011年9月13日,共计109163.03元;
  2011年3月份、4月份、5月份、6月份、7月份、8月份的未支付租金,分别从下月的11日开始计算至2011年9月13日,共计180739.21元;

  以上滞纳金共计69123.29+109163.03+180739.21=359025.53元(详见附件二)。


  3.短缺材料赔偿金575684.00元
  短缺材料赔偿金,依据被告实际占有我方的材料数量乘以合同规定的材料单价计算得出。

  根据双方于2011年6月4日共同签署的材料汇总表,可确定当时被告占用我方材料的种类及数量;根据被告中翔建设于开庭时提供的《周转材料收料凭证》的记录,可以确定截止2011年9月13日被告占用我方的材料种类及数量;根据合同确定的材料单价可以得出截止2011年9月13日被告应向我方支付的材料短缺赔偿金为575684元(详见附件三)。


  4. 违约金144429元
  根据合同第9条约定计算得出。
  截止2011年6月30日原告起诉时,被告中翔建设占用我公司材料总价值共计722145元,其20%为144429元。
  以上诉讼请求共计1759871.32元。(详见附件四)
  以上请考虑

                                                                           刘云飞     律师



  后 记:

  虽然建筑工程市场乱象多,但是有一点是肯定的,那就是牵涉的公司基本上都是大公司,有的还是全国非常有名的国有或者民营企业。鉴于此,如果你在法律上能够站住脚,这些著名的企业,他们不会跑也没地方跑,他们不会赖确实也犯不着赖,因此,基本上都会与你和解。


  本案就是,作为被告之一的公司,是北京的一家著名高科技企业。如果我说出名字,相信百分之九十以上的人都听过。他们有专门处理这类事情的法务。当法务认为他们肯定是没有道理,最终会在诉讼上失败的时候,他们就会找到你调解。当然和解时的关子他们还是要卖的,律师在这个时候的作用就是要准确判断达成和解的点在什么地方,既不能让自己的委托人感觉吃亏,也还要让对方觉得占了便宜。  


  关键的时候,律师要说服自己的委托人接受和解条件。委托人对案件的走向或许没有任何判断,但律师能预测案件将来的走向,鉴于此,律师最清楚,对方的出价对自己的委托人是否合理。否则,错误的坚持和过早地放弃,都会让谈判功亏于溃,丧失双方达成和解的时机。人的耐心是有限的,如果在任何一方的耐心耗尽前,没有达成合理的协议,那么和解的时机就丧失了。最后,可能是两败俱伤。


  本案成功地在大年三十前两三天达成了和解协议,并支付了工程款。