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陈设武受贿案——如何在二审向法院施加压力

2017-7-15 16:01:25      点击:

前言:

之前曾经说过,在职务犯罪案件中,尤其在我国从中央政府主导的反腐工作背景下的职务犯罪案件,一审判下来后,基本上在二审不会有本质的改变。也就是说,上诉的意义不是很大。这就需要辩护人在一审时,就将能利用的辩护手段、工具全部利用上,争取在一审时就能有一个理想的结果。

 

在本案中,辩护人主要想强调的是,在一审辩护工作不甚理想的状况下,如何在二审中向二审法院加大力度,施加压力,争取能让二审法院发回重审。当然这是指那些非职务犯罪的普通案件。

 

其实,办法也很简单,就是在二审中,将一审未实施的辩护手段,在二审时要集中进行,要尽可能多地、可能地向二审法院提交各种申请书,包括证人出庭申请、非法证据排除申请,以及在辩护词中,一定要强调一审法院在事实认定上的错误,以及在审理程序上的重大违法事项。 太原著名刑事律师

 

说这些的目的,就是要让二审法院承办法官,对该案的办理感受到大的压力,要让他感觉到,很多重大违法情况必须由一审法院予以纠正,不然二审法院或者背黑锅、或者投入太大的精力予以纠正。

 

在这种情况下,二审法院多会发回重审,这样你就可以重新进行一审审理,纠正在上次一审时自己在辩护方法、策略上的不足。

 

 

关于陈设武受贿案的法律意见

暨非法证据排除的进一步法律意见陈述

 

尊敬的审判长、审判员:

接受被告陈设武及其近亲属的委托,本人担任其二审辩护人,现就本案有关的法律意见陈述如下,同时也是就之前提交的“非法证据排除申请”进一步的法律意见陈述:

 

一、检察院侦查部门有故意规避法律规定,捏造虚假到案时间,剥夺犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利,对陈设武进行非法羁押的严重违法行为

 

   (一)泽州县检察院故意混淆被告陈设武的身份,故意虚假记载陈设武的到案时间

在卷宗中,公诉部门向法庭提供了一份《询问通知书》,该询问通知书在多处严重违反了法律的规定。

 

首先,该通知书表明,是根据刑事诉讼法第一百二十二条的规定对陈设武进行询问。而该条是刑诉法针对询问证人所做的具体规定,也就是说该通知书将陈设武视为证人。

 

但是,在该通知书中却又明确表明,是因为“陈设武涉嫌受贿线索”而通知陈设武接受讯问。

 

也就是说,泽州县检察院在一份通知书中,即将陈设武当做犯罪嫌疑人,又将陈设武当做他自己受贿案中的证人。在他们已经将陈设武列为犯罪嫌疑人的情况下,却不根据刑诉法对嫌疑人的规定的程序,对其进行讯问;而是故意按照刑诉法关于询问证人的规定,来“询问”陈设武。太原刑事律师

 

其次,该份询问通知书上记载的陈设武接受询问的时间是虚假的。该份通知书记载的关于时间的内容是“请你于2016101316时接受询问”,然而陈设武是在1013日的9时许就被检察院的人从家中带走(对此有多名证人可以证明),1011分时就进入泽州县检察院的办案区;而不是通知书上记载的“101316时”。

 

    (二)泽州县检察院故意混淆陈设武身份,以及故意记载虚假的到案时间,目的是为了规避刑诉法对嫌疑人的权利规定,进而隐瞒他们对陈设武非法羁押的违法行为

我国刑诉法第117条,《人民检察院刑事诉讼规则》第80条、195条,规定对犯罪嫌疑人讯问施行传唤和拘传的程序。要求拘传、传唤的持续时间不得超过12个小时,犯罪嫌疑人到案和离开时均要在传唤证和拘传证上填写时间,并签字捺印,以此明确嫌疑人被传唤、拘传的持续时间,确保拘传、传唤持续的时间不超过12个小时。

 

根据陈设武的供述可知,陈设武是2016年10月13日上午9时许被不明身份的人强行带走(陈设武的妻子和郭利村委工作人员可证明)。在上午10时11分时进入泽州县检察院办案区,然而办案人员在晚上22点10时11分才开始对陈设武进行讯问,在23点06分才结束讯问。当陈设武走出泽州县检察院时已经是14日凌晨1点多。

 

以上侦查部门对陈设武的羁押已经达到了14个小时之多,超过了刑诉法规定的据传、传唤的时间规定。

 

由此可知,泽州县检察院侦查部门为了隐瞒以上非法羁押的违法行为,采用了故意混淆陈设武的嫌疑人身份,将其视为证人,以证人的身份进行询问,同时故意虚假记载陈设武的到案时间,这样就可以规避法律对传唤、拘传的时间规定。

 

(三)对陈设武的超期羁押,不属于可以延长至24小时的法律规定。因此,由于对陈设武的唯一讯问笔录是在对陈设武非法羁押期间形成的,相当于是在对陈设武采用肉刑及变相肉刑,以及疲劳审讯的情况下做出的,因此,该笔录依法应当以非法证据为由予以排除。

 刑诉法第117条第二款规定:传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。


根据卷宗资料可知,泽州县检察院在2016年10月13日当天就为陈设武办理了取保候审,因此,不属于以上法律规定案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时”的情况。因此,对陈设武的拘传、传唤的时间不得超过12个小时。


然而,如上所述,泽州县检察院对陈设武的非法羁押时间超过了14个小时之久,严重违反了以上法律的规定。


我国最高院关于适用刑诉法的解释第第九十五条规定使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。


办案部门对陈设武的非法羁押,相当于使用肉刑或者变相肉刑的行为,因此应当予以排除。

同时,《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第二条第8项规定,“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当予以排除。

 

办案部门对陈设武的羁押,已经超过了12个小时的规定,因此属于疲劳审讯,应当依法予以排除。

 

二、原审中有证据公诉方未在庭审中出示,导致辩护方无法质证,而该证据被原审判决认定为定罪量刑的证据

最高人民法院关于适用刑事诉讼法若干问题的解释第六十三条规定:证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据,但法律和本解释另有规定的除外。


   《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第12条规定:“法庭应当依照法定程序审查、核实、认定证据。证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。


根据被告、被告一审辩护人、被告旁听亲属的证明,在一审庭审中,公诉方举证的证据“姜金洪与陈设武的通话录音(三份)”未在法庭上依法播放,导致被告及其辩护人无法予以质证。而根据一审判决可知,该证据被用于认定被告有罪的依据。


在该份三份录音中,有明确的通话内容可以证明陈设武收到姜金洪的钱并不是贿赂,而是正常的应当由姜金洪支出的工程款,以及向姜金洪的借款(对此姜金洪也予以认可)。


鉴于此,原审判决因为剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判”,依法应当根据我国刑诉法第227条的规定,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。


三、原审法院对关键事实未予以调查核实

证人姜金洪在第一次向检察院提供作证时,隐瞒了其向陈设武支付过六万元,让陈设武支付工程上各项费用的事实。


在第二次供述时,他才承认向陈设武支付过5千元用于支付村民垒塄费,4万元用于支付征用土地费、青苗补偿费等;姜金洪不承认有场地占用费1.5万元,其理由是三通一平由郭利村村委负责。事实上三通一平中的一平是指施工场地的平整,而不是姜金洪施工队的工人休息、堆放石子工料的场地免费。实际上郭利村为了平整施工场地所以才向姜金洪借用了4万元,以向村民支付各种补偿。


在一审中被告陈设武也向法庭提供了证据,证明场地占用费1.5万元是在姜金洪施工之初就确实有的费用,并且已经实际支出。


由此可知,如果陈设武构成受贿,那么必须证明姜金洪向陈设武支付过两个6万元——即共12万元的款项;否则,无法证明陈设武用于工程支出的6万元不是受贿的6万元;而如果证明不了这点,就证明不了陈设武有受贿行为,因为陈设武收取姜金洪的款项都用于了工程支出,并未占为己有。


然而,原审法院并未就该关键事实进行任何形式的调查;而是在没有任何证据能够证明姜金洪向陈设武支付过两个6万元的情况下,在陈设武证明、姜金洪也承认陈设武将6万元用于工程支出的情况下,就武断地认为,该6万元款项是受贿款。


同时,如前所述,在公诉人提供的姜金洪与陈设武的录音资料中,里面有明确的对话内容能够证明,姜金洪给陈设武的6万元钱,目的不是行贿和受贿,而是要求陈设武支付应由其支付的各项工程支出,以及郭利村委为实现三通一平而向姜金洪的借款。


但是,由于该三份录音资料没有在法庭上出示,导致陈设武及其辩护人无法对该证据进行质证,进而无法认定该事实。


综上,辩护人认为,原审判决在适用法律、事实认定上,均存在重大错误。所谓陈设武受贿案,侦查部门从立案开始后的一系列诉讼行为中,都存在着大量的、少见的违法行为、非法取证行为、侵害嫌疑人诉讼权利的行为等等;在事实认定上,没有就认定是否构成受贿的关键事实予以调查和认定,对能够证明陈设武无罪的关键证据,没有在庭审中出示和播放,导致陈设武和辩护人无法质证。


所以,该案是一个有巨大违法危机的案件,其在程序上、事实认定上的违法事实,在全国司法界都是罕见的。希望二审法院,能够谨慎处理,挖掘出程序上、事实上、法律适用上的重大错误并予以纠正,让该案能够经得起起码的检验。      

  陈设武辩护人:刘云飞

山西祝融万权律师事务所律师

                                

非法证据排除申请暨调取陈设武

庭前讯问/供述同步录音录像资料申请

 

 申请人:陈设武

 辩护人:刘云飞,山西祝融万权律师事务所律师

 申请事项:

 1.申请排除陈设武的所有庭前供述;

 2.申请调取陈设武庭前供述/讯问同步录音录像资料。

 

 事实与理由:

 一、侦查部门(泽州县检察院侦查科)在办案过程中严重违反《中华人民共和国刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》等法律法规规定的办案程序,致使本案在程序上严重违法

 

(一)本案没有依法立案

在公诉部门向法庭提交的案件资料中,没有泽州县检察院的立案文件,这证明该案并没有依据刑诉法和检察院的刑事诉讼规则的规定,依法经泽州县检察院批准立案。

 

刑诉法第第一百一十三条规定:公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。对现行犯或者重大嫌疑分子可以依法先行拘留,对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人,应当依法逮捕。


刑诉法以上规定表明,只有在依法立案的前提下,侦查部门才能采取一系列的侦查措施,包括拘传、传唤、讯问犯罪嫌疑人。


《人民检察院刑事诉讼规则》第一百八十三条规定:人民检察院对于直接受理的案件,经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任的,应当制作立案报告书,经检察长批准后予以立案。在决定立案之日起三日以内,将立案备案登记表、提请立案报告和立案决定书一并报送上一级人民检察院备案。

 

   上一级人民检察院应当审查下级人民检察院报送的备案材料,并在收到备案材料之日起三十日以内,提出是否同意下级人民检察院立案的审查意见。认为 下级人民检察院的立案决定错误的,应当在报经检察长或者检察委员会决定后,书面通知下级人民检察院纠正。上一级人民检察院也可以直接作出决定,通知下级人民检察院执行。

 

下级人民检察院应当执行上一级人民检察院的决定,并在收到上一级人民检察院的书面通知或者决定之日起十日以内将执行情况向上一级人民检察院报告。下级人民检察院对上一级人民检察院的决定有异议的,可以在执行的同时向上一级人民检察院报告。

 

以上法律明确规定,人民检察院在办理刑事案件时,必须依法履行立案程序,只有在依法立案的前提下,才能实施侦查措施。然而,本案办案部门在依法没有立案的情况下,就限制了陈设武的人生自由。此举办案人员涉及非法拘禁犯罪。太原刑事辩护律师

 

(二)办案人员未经批准违法传唤、拘传陈设武

刑诉法第一百一十七条规定:对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人,可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问,但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。对在现场发现的犯罪嫌疑人,经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在讯问笔录中注明。


传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。


   《人民检察院刑事诉讼规则》第八十条也明确规定:拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。犯罪嫌疑人到案后,应当责令其在拘传证上填写到案时间,并在拘传证上签名、捺指印或者 盖章,然后立即讯问。讯问结束后,应当责令犯罪嫌疑人在拘传证上填写讯问结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的,检察人员应当在拘传证上注明。

 

一次拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施的,拘传持续的时间不得超过二十四小时。两次拘传间隔的时间一般不得少于十二小时,不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人。

 

拘传犯罪嫌疑人,应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。

 

而在本案中,陈设武是在家被不明身份的人带走的,而他们未依法向陈设武出示自己的工作证以及《传唤证》和《拘传证》,未要求陈设武在《传唤证》和《拘传证》上填写到案和离开时间。

 

以上一系列的违法行为,致使李晓仙和李国义对陈设武的行为构成非法拘禁的行为,致使陈设武的人身自由处于被非法剥夺状态。

 

二、办案人员对陈设武进行疲劳审讯

据陈设武陈述,其是在2016年10月13日上午9时许被不明身份的人强行带走(陈设武的妻子和郭利村委工作人员可证明)。在上午10时11分时进入泽州县检察院办案区,然而办案人员在晚上22点10时11分才开始对陈设武进行讯问,在23点06分才结束讯问。当陈设武走出泽州县检察院时已经是14日凌晨1点多。

 

因此,办案人员对陈设武据传或传唤的时间已经超过了法律规定的最长时间。因此,办案人员对陈设武的审讯涉及疲劳审讯。

 

而根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第二条第8项的规定,采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述,应当予以排除。


    三、办案人员未依法对讯问陈设武进行全程同步录音录像

根据最高人民检察院关于印发《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》的通知的规定,讯问职务犯罪嫌疑人要进行全程同步录音录像。


刑事诉讼法第116条、117条,以及人民检察院刑事诉讼规则第193条均是关于拘传和传唤的规定,而且以上条款均属于“侦查”一章中的“讯问犯罪嫌疑人”小节中的规定,由此可知传唤或者拘传的目的就是讯问犯罪嫌疑人。因此,在犯罪嫌疑人被传唤到案后就必须马上进行讯问,并对整个过程进行录音录像。结合到本案,即要求检察院必须在2016年10月13日上午10时11分陈设武进入检察院办案区后,即开始讯问工作,并同时进行录音录像,直至陈设武在23时06分完成讯问工作后止。


然而,泽州县检察院并没有按照法律规定,对询问陈设武的全过程进行全程录音录像,而是仅在最后一次讯问时进行了录音录像。


同时根据陈设武的陈述,办案人员是在对其完成讯问笔录后,才进行的录音录像,此时的讯问工作并没有形成录音录像。也就是说对陈设武唯一一次讯问笔录中记载的所谓“本次讯问过程实行全程录音录像”的内容是虚假的。


同时,陈设武在泽州县检察院办案区书写的三份《情况说明》,本质上是他的个人供述,因为对此并未进行同步录音录像,因此也应当依法予以排除。


因此,根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第二条第8项的规定“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”由于,办案部门没有对讯问陈设武的全过程进行录音录像,因此对陈设武的庭前供述应当依法予以排除。太原著名刑事辩护律师

 

四、办案部门在对陈设武讯问并制作讯问笔录时,拒不记录陈设武的辩解内容

我国刑诉法第第一百一十八条规定:侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利


   人民检察院刑事诉讼规则197条“讯问犯罪嫌疑人一般按照下列顺序进行:”第(三)项规定:“讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的事实或者无罪的辩解,应当允许其连贯陈述。”

由此可知,我国法律明确规定,讯问笔录中除了记录嫌疑人的有罪供述外,还必须记录嫌疑人的辩解内容。太原辩护律师


然而本案办案人员却拒不记录陈设武的辩解内容。陈设武在进入泽州县检察院办案区接受讯问时,承认接受了姜金洪六万块钱;但是陈设武同时向办案人员反复解释,这六万元钱用于了工程建设,并未据为己有。其中的四万元钱还向姜金洪出具了欠条。然而,办案人员对其辩解置若罔闻,拒不记录在笔录上。


五、办案人员在对陈设武的讯问过程中采用了诱供和欺骗的非法手段

在陈设武接受讯问的过程中,陈设武详细解释了其收取姜金洪六万元钱之后,将钱全部用于了工程建设的各项支出当中,并未据为己有。但是办案人员却拒不将该辩解内容记录在案。当陈设武对此予以质疑时,办案人员欺骗陈设武说:今晚上就按这个来记录,你把钱交了之后我就让你回去,第二天你把款项支出的依据拿过来后,我再把钱退给你,这个事就算完了。并以此方法诱使陈设武签署了该份不实的讯问笔录。太原著名律师


   《人民检察院刑事诉讼规则》第179条第四款中明确规定:“讯问时,对犯罪嫌疑人提出的辩解要认真查核。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”


因此,泽州县检察院办案人员,违反了以上法律规定,因此,其收集的被告人庭前供述笔录是非法的、不具有法律效力的、应当依法予以排除的。找太原律师


综上,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、“最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第九十五条等法律法规关于“非法证据排除”规定,申请人及其辩护人申请人民法院排除以上所述的非法证据。太原刑辩律师


且申请人及其辩护人已经依据刑诉法及刑诉法解释的有关条款的规定,向人民法院提出了以上涉及非法证据的线索及材料。


因此,人民法院应当依据刑诉法第五十七条、刑诉法解释第一零一条的规定,要求公诉人证明以上证据的合法性,并向人民法院提供对申请人陈设武进行讯问时录制的录音录像。

此致

晋城市中级人民法院


                                辩护人:刘云飞

山西祝融万权律师事务所律师

                                       

侦查人员出庭申请书及

一审审判人员及公诉人出庭申请书

 

申请人(被告):陈设武,男,汉族,1970117日出生,身份证号:140511197001171610,住泽州县李寨乡郭利村三组21号。

辩护人:刘云飞,山西祝融万权律师事务所

 

申请事项:

1. 申请泽州县检察院检察人员李晓仙、李国义出庭;

2. 申请一审审判员李锋、人民陪审员崔莉莉、书记员梁聂露出庭;

3. 申请一审公诉人程峰出庭。

 

事实与理由:

一、申请检察人员出庭作证的理由

根据公诉人提供的《询问证人通知书》的记载,陈设武是在2016101316时收到检察院通知并接受询问的,但是据陈设武陈述,以及陈设武妻子、郭利村委工作人员证明,陈设武是在20161013日上午9时许被不明身份(自称民政局)的人员带走,在1011分时到达检察院办案区。太原律师

 

由于公诉人提供的《询问证人通知书》记载的内容与实际情况不符,而陈设武的到案时间涉及其是否被非法羁押,以及是否被疲劳审讯等非法证据排除的重大问题,因此根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第157条的规定,申请侦办此案的检察人员李晓仙、李国义出庭作证。太原找律师

 

二、申请公诉人、审判人员出庭作证的理由

经被告人陈设武陈述,以及一审辩护律师李涛涛证明,在一审庭审过程中,有一个重要的证据公诉人未予以出示及播放,并进行质证。该证据就是被告陈设武与证人姜金洪之间的三次通话录音。在该证据中能够反映出姜金洪给陈设武的钱,是经与姜金洪协商同意用来支付工程各项开支的。

 

鉴于一审庭审笔录中却不知为何记载该录音被播放并被质证,因此申请以上出庭参与一审审判的人员出庭作证。

 

此致

晋城市中级人民法院

 

                                     申请人:刘云飞

                                   20174

 

后记:

本案就是这样,在本案中,笔者先后向二审法院提出了非法证据排除申请、证人出庭申请,以及在辩护词中着重强调了一审事实认定的错误,以及一审违反法定程序之处。

 

此外,我还多次嘱咐被告(被取保)要经常去二审法官那里表达自己坚持到底的决心。

 

这些都是为了让二审法官和庭长感受到压力,迫使他们发回重审。但是因为该案是如上所述的中央政府主导的反腐案件,为了讲政治,各级公检法都是快处快判,法院二审也基本上是维持原判。所以,该案最终是二审维持原判。

 

但是,在二审期间,被告人打听到,一审检察院的人担心案子有什么闪失,还专门到二审法院去了解和协调情况。这说明,我们给二审法院施加压力的工作还是有一定作用的。

 

该案在一审时确实有些重要的工作没有做,比如非法证据排除、比如对关键事实的认定没有提出有力质疑。总之,是没有给一审法院和检察院以足够压力。否则一审判处缓刑是很有可能的。因为,笔者在岚县代理的受贿案件,金额基本相同就判处了缓刑。